而中医则会强调手术可能之后遗问题及身体自身的完整性,建议保守治疗。
在这里尽管法官的角色是创造性的,但这种创造依然受阅读的共享经验的限制,法律的参与者能够在意义上达成一致的判断,所以最终所作出的判决意见不仅是法律的、政治的,还是伦理的、审美的。(3)通过亲身体验他人痛苦而采取的行动。
维斯特指出,波斯纳所构想的世界是由那些将自利作为其基本道德规则的人所组成的,在波斯纳所讲述的故事里,这种心理被过分简单化的所谓经济人,无论罪犯、守法公民、立法者,还是法官都在同他人也同国家进行交易,他们也都对交易的成本与风险了如指掌,其目的只有一个,就是最大化其自身福祉(welfare)。由于法律与文学研究的特殊性等原因,对文学人的理解还远未达到形成某种通说的标准。[2]若将时间再向前推移,由亚当·斯密所创立的古典经济分析的基础性理论和方法被普遍认为是法律与经济学传统的重要组成部分,罗伯特·弗格森的研究则表明法律与文学传统的起源应定位在18世纪晚期19世纪早期这个时间段,而这又与斯密所处的时代相重合。{6}面对咄咄逼人的法律与经济学迅猛发展的态势,留给怀特以及其他尚未被同化进法律与经济学阵营的法学研究者的只有两条路:要么屈从于经济学语言,要么就反抗它。维斯特指出:倘若我们在不断地质疑技术专家政治论的效率和官僚制的能力时而不去考虑我们自身的文学性,那么我们将丧失我们构建共同体的能力。
一种只想忠实地在假设中复制经验世界真实性的理论绝不是真正的理论,……对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验,……(以及)对现实世界进行有效干预的能力。正如约翰·利维(John M. Lev-y)所指出的,如果包括圣徒、反社会者、神秘主义者在内的所有人都符合经济人定义的话,那么这个定义就是毫无价值的,{14} (P13-14)当然也无从谈起其工具性价值了。[9] 有别于传统法学研究方法,法的社会实证研究则是一种眼睛向下,关注社会事实的研究方法。
[21]参见贾敬华:《对分析实证主义法学哲学基础的批判及反思》,《南开学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。[9]参见刘旺洪:《现代化范式与中国法理学的理想图景》,《北方法学》2009年第1期。[37][德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》 ,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第138页。无经验之思考,近于空想。
法兰克福学派早期代表霍克海默认为,持实证主义价值观和方法论的社会学科研究者将社会看成是各种事实的综合,并且非批判性地接受世界,这与马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中所批判的那种由于不懂得人的实践本性,而只是停留于解释世界的传统哲学理论基调是一致的。可以说,在法社会学兴起之前,不管是注释方法、概念分析方法还是价值分析方法,中国法学界大体上采用的是一种眼睛向上,以政治、政策为导向的研究方法。
从内因的角度看,这主要是指我国学者深感传统法学研究方法之不足,积极寻求中国法学研究的独立性、本土性和科学性的努力。如普通的研究人员在请求国家机关提供某种统计数字和信息时,往往受到不同程度的阻挠甚至拒绝,虽然这些数字和信息通常并不需要保密。他认为,法学如果构成一门科学的话,它不只是书斋里的学问,而更应该是一门实用性的学问。有学者指出,1949年以后,尽管法学没有被取消,但法律被视为政治的附属物(政法),不适当地强调了法学和法律的工具性,法学更缺乏学术的传统。
[7]中国的当代法学研究,尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步,但在很大程度上仍然停留在对一些命题,甚至是政治命题本身的分析研究。[7]、[8]、[10]、[11]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第229页、自序第5页、自序第3、6页、第229页。[2]典型表现就是歧视价值分析方法,把一切价值分析方法当作假、大、空的代名词,反对在法学研究中进行价值分析的努力,认为这是不可为的。[39]关于法之善的论述,可参见吕世伦主编:《法的真善美——法美学初探》,法律出版社2004年版。
当被调查者知道有人在研究他们时,他们可能会一反常态。价值 法的社会实证研究(又可称为社会实证法学研究)是法社会学[1]所使用的主要研究方法,也是法社会学与其他法学流派在方法论上的根本区别。
社会事实做不到价值无涉。[15]参见张千帆:《认真对待实用主义——也谈中国法学向何处去》,《现代法学》2007年第2期。
不是我们以前过分重视形而上研究,而是根本就缺乏学术意义上的形而上研究。例如,在法律意识的问卷调查中,人们经常会发现,被调查所选择的答案并不是其真实想法或通常的思维或行为方式,而是他所认为的那道题的正确答案,他平时并不是按照正确答案思维或行为的,因此,答案和他的真实思想或行为毫无关系。[34]、[38]陈瑞华、陈虎:《站在学术的前沿与世界对话—陈瑞华教授访谈录》,载《法学家茶座》第22辑。[10]他认为,学术本土化是中国学术从热向成熟的一个标志。因此,在否定价值法学主观化的同时,我们还应该倡导在对经验事实的客观分析之后达到另一个层次的主观化:对普遍规律和因果律的理论提升。她是妓女,所以,她不是良家妇女。
[13] 在前一段时间关于中国法学向何处去的沸沸扬扬的讨论中,不少学者认为,加强社会实证研究是中国法学发展的方向。因为这个应该或者不应该既然表示一种新的关系或肯定,所以就必须加以论述或说明。
进入20世纪90年代以后,我国的法社会学研究开始步入蓬勃发展时期。社会实证研究无法代替价值分析。
当前,随着法社会学在中国的兴起,法的社会实证研究也日益受到法学界的青睐与推崇。程仲棠:《休谟问题的解读与休谟法则的证伪——兼答马永侠、武宏志先生》,《学术研究》2003年第12期。
朱苏力先生在其影响甚广的《法治及其本土资源》一书中提出了什么是你的贡献这个问题。[22] (二)社会事实做不到价值无涉 法的社会实证研究坚持事实与价值的二分,认为其研究对象和研究结果是社会事实,与价值无涉,这种想法其实是一种价值无涉的乌托邦 事实与价值的关系(也即是与应当的关系)问题最早是由英国哲学家休谟提出的。相反,我们认为,法的社会实证研究对于提升中国法学研究的实践品格、独立品格和科学品格,具有毋庸置疑的意义和作用。[37]确实,摄像机式的立法实践的写真,流水帐式的执法或司法实践的记录,这些难以给人以理论感。
其次,研究者本人的价值观影响社会实证研究的客观性。[35]另一方面,就经验研究方法或定量研究方法而言,大多数国内文献常常照搬国外某种教科书,只简单介绍定量研究的基本操作,未能深入理解这种操作背后的逻辑思维特点,未能把握经验研究的思维方式36从而使一些人形成数字+图表+案例=社会实证研究这样简单的理解,并片面追求研究结果的数字化、图表化和案例化。
他在其《人性论》第三卷第一部分第一节中,提到了他在讨论推理问题时的一个惊人的发现:可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是与‘不是等连系词,而是没有一个命题不是由一个‘应该或一个‘不应该联系起来的。这种理论活动通常追求与主体活动无关的纯客观知识,因而只能对业已发生的事件进行描述,而缺乏对现存事实的超越维度和对未来的预见功能。
二、法的社会实证研究的局限性 笔者认为,为避免从一个极端走向另一个极端,对法学研究中的社会学方法还要始终保持理论上的适度和谨慎。……反之,在社会历史领域内进行活动的,全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人。
[36]参见刘建宏:《经验方法与法学研究》,《西南政法大学学报》2007年第3期。他不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。[20]参见朱景文著:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第353-358页。其实,这只是一种客观主义的幻想。
[33]参见刘建宏:《经验方法与法学研究》,《西南政法大学学报》2007年第3期。[31]我国也有学者指出,希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样,去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象,是种缺乏自我警醒、而又过分自信的奢望表现。
而我认为,这样的研究最多只能算作一个社会调查报告,而不能算作学术论文,因为它没有一以贯之的理论线索,没有假设,没有核心命题,没有定律化的分析,止步于经验事实的此岸而没有进入理论世界的彼岸,最多只能算作一种未完成的研究,是给别人的理论研究提供的半成品和原材料。[29] 法学界不少学者也已认识到社会实证研究的局限性。
在一定程度上,法社会学就是借用了社会学经验实证研究方法才出现的一个崭新的法学流派。[14]张千帆教授对于中国法学向何处去这个问题的回答是要认真对待实用主义。